关于林某合作协议的劳动争议案
案情简介：
林某自购车辆，挂靠某驾驶员培训公司开展机动车驾驶培训业务。林某以个人名义招用余某作为教练培训学员参加考试，双方签订《合作协议》，约定：2010年8月21日至2010年10月20日林某按每月3000元发放余某工资，之后按余某实际带学员通过考试的工作情况计算提成工资。双方在协议履行过程中发生纠纷，余某认为林某未按协议约定安排每月8批次考试的指标，另外林某在未与原告沟通协商下，擅自将原约定提成的工资计算方式改为固定工资。该案经由劳动仲裁委员会裁决，法院一审判决，均支持了余某的诉请，判决林某支付违约金及部分工资。二审林某委托了曾智律师担任诉讼代理人，经过曾律师努力，二审法院对一审判决依法改判，驳回了余某的诉讼请求。
案件分析：
本案中，双方争议焦点集中在以下几点：
关于入职时间的认定。
林某主张余某实际入职日期是2010年9月1日，余某则认为是2010年8月21日，并要求林某支付自8月21日到9月1日的未付工资。从双方提交的证据都无法证明准确的入职时间，林某也没有确凿证据证明入职时间为9月1日，因此法院依据《合作协议》约定的时间认定入职时间为8月21日。
关于林某是否违反《合作协议》约定。
根据协议约定，2011年3月至5月的工资应该按考试通过科目情况计算提成支付余某，余某提供了《工资条》证明其3至5月拿的是固定工资，主张林某违约。林某提供了工资结算表及证人证言，说明了余某提成结算明细，以及为留住提成较低的余某，另外支付基本工资2500元。法院认为林某是按照《合作协议》约定计算提成，协议约定林某争取安排余某每月考试8批次以上，并非约定林某必须如此，故法院不认为林某的行为违约。
律师建议：
1、在社会经济活动中，当事人应对相互之间的承诺或约定形成书面形式，对入职手续的各项事项包括入职时间都应当形成书面形式，并妥善保管作为证据。
2、从雇工或者劳动者角度来看，应当与用人单位签订书面劳动合同，避免因为与个人名义签合同，从而造成合法劳动权益无法得到保障。
3、“挂靠”行为在国内属于违法行为，被挂靠单位因为收取部分管理费，却将承担挂靠人经营活动中的各种风险。建议被挂靠单位不要因小失大，坚决拒绝挂靠。
法条指引：
对于林某认为余某入职时间为9月1号的主张，林某应当提供充分的证据证明，否则得不到法院的支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
如何认定劳动关系的成立？劳动法第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”劳动合同被认为是劳动关系的法定形式，也是确认劳动关系的必要条件。实践中，2005年劳动和社会保障部下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知规定未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这种符合劳动关系实质要件，但未签订劳动合同的，被称之为“事实劳动关系”。余某虽然是和林某签订《合作协议》，由林某发放工资，但余某对外以该驾驶培训公司名义开展教学工作，遵守公司制度规程，接受公司管理，应当认为该驾驶培训公司和余某间成立事实的劳动关系，对于拖欠余某的工资应当承担连带责任。
