广东省广州市天河区人民法院
刑事判决书
（2015）穗天法刑初字第264号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人邓议评（自报名），出生地湖南省桂阳县，住湖南省桂阳县。因本案于2014年9月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人张海波、郝美林，分别系北京市盈科（广州）律师事务所律师、实习律师。
被告人段锦云，户籍住址湖南省郴州市苏仙区。因本案于2014年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人张盛林、古胜军，均系广东天穗律师事务所律师。
被告人苏晨杰，户籍住址湖南省郴州市北湖区。因本案于2014年9月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人罗旭明，广东环球经纬律师事务所律师。
被告人许某，户籍住址湖南省桂阳县。因本案于2014年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人王元福，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2014〕2896号起诉书指控被告人段锦云、许某、邓议评、苏晨杰犯非法经营罪，于2014年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员万祎伊、王焱林出庭支持公诉，被告人邓议评及其辩护人张海波、郝美林，被告人段锦云及其辩护人张盛林，被告人苏晨杰及其辩护人罗旭明，被告人许某及其辩护人王元福均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2013年6月3日，被告人段锦云、邓议评、苏晨杰注册成立广州晨议锦贸易有限公司，邓议评任法定代表人，2014年1月左右，被告人许某进入该公司工作。广州晨议锦贸易有限公司成立后，被告人段锦云、邓议评、苏晨杰、许某在没有实际交易的情况下，利用POS机进行信用卡套现、代还，并从中收取刷卡金额0.8%－1.3%的手续费。2014年4月1日，被告人段锦云、许某被抓获归案，并当场缴获POS机9台。2014年9月3日，被告人苏晨杰被抓获归案。经统计，被告人段锦云、邓议评、苏晨杰、许某利用POS机进行虚假交易套现、代还人民币共计一千余万元。公诉机关认为被告人段锦云、许某、邓议评、苏晨杰的行为均构成非法经营罪，情节特别严重，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人邓议评对指控的主要事实无异议，表示认罪，惟辩称涉案的是未经注册成立的“广州晨议锦科技有限公司”而非广州晨议锦贸易有限公司，且涉案套现金额只有人民币200余万元。
其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的基本事实和罪名不持异议，但涉案POS机仅有5台，指控的非法经营金额过高，应对非套现业务的金额予以剔除；二、被告人邓议评在共同犯罪中属于从犯；三、被告人邓议评认罪态度良好、系初犯、其法律意识淡薄导致犯罪，其行为亦没有造成金融机构财产的实际损失，社会危害性小。综上，建议法庭对被告人邓议评从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人段锦云对指控的主要事实无异议，表示认罪，惟辩称成立广州晨议锦贸易有限公司并非专门用于从事信用卡套现业务，且涉案套现金额只有人民币200余万元。
其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的基本事实和罪名不持异议，但指控的非法经营金额过高，应以被告人段锦云庭审确认的金额为准；二、被告人段锦云在共同犯罪中属于从犯；三、被告人段锦云认罪态度良好、系初犯、其行为没有造成金融机构财产的实际损失，社会危害性较低。综上，请求法庭对被告人段锦云做出公正判决。
被告人苏晨杰对指控的主要事实不持异议，表示认罪。
其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的基本事实和罪名不持异议，但涉案POS机仅有5台，本案非法经营金额仅有200多万元人民币，公诉机关指控的犯罪金额有误；二、被告人苏晨杰在共同犯罪中属于从犯；三、被告人苏晨杰归案后如实供述，系初犯、偶犯，有悔罪表现，其行为亦没有造成金融机构的经济损失。综上，建议法庭对被告人苏晨杰从轻处罚并适用缓刑。
被告人许某对指控的事实不持异议，表示认罪，惟辩称其系2014年1月份才参与非法经营行为。
其辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的基本事实和罪名不持异议，但本案非法经营金额仅有200多万元人民币，公诉机关指控的犯罪金额有误；二、被告人许某不是犯意提起者，其中途参与犯罪作案时间较短，且只是领取固定工资，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；三、被告人许某认罪态度良好，系初犯、主观恶性小。综上，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年5月，被告人邓议评、段锦云、苏晨杰经商议后决定共同出资成立专门从事信用卡套现、代还款等业务的公司以牟取非法利益。同年6月开始，被告人段锦云、邓议评、苏晨杰租用本市天河区天河北路金海花园金灏阁2401房作为经营场所，在没有实际产品和服务交易的情况下，虚构交易事实，操控以“韩国站服装”、“新华区晨议锦厨具商行”、“通达手机经营部”、“浩源超市”、“广州市番禺区恒大百货”的商户名义申领的5台销售点终端机具（POS机）非法从事信用卡套现、代还款业务，并从中收取手续费非法牟利；2014年1月份，被告人许某受被告人邓议评、段锦云、苏晨杰雇用在上址协助从事上述行为，领取固定报酬。2014年4月1日，被告人段锦云、许某在上址被公安人员抓获，当场缴获POS机9台（含上述5台P**机）、戴某乙牌笔记本电脑1台、联想牌笔记本电脑1台、POS机签购单1批。2014年9月3日、9月16日，被告人苏晨杰、邓议评分别被公安机关抓获归案。
经统计，2013年7月19日至2014年4月1日期间，上述“新华区晨议锦厨具商行”POS机成功消费金额人民币3241054.01元、“通达手机经营部”POS机成功消费金额人民币4205744.86元、“广州市番禺区恒大百货”POS机成功消费金额人民币1601491.88元，上述金额合计人民币9048290.75元。
上述事实，有证人张某、邓某的证言及辨认笔录，案发现场照片、作案工具（POS机、POS机签购单、有关POS机结算总计单以及两台笔记本电脑）照片、广州晨议锦贸易有限公司的验资报告、设立公司的申请书、租赁合同、公司章程、业绩报表总结等资料，涉案银行账户的资金往来明细，乐某支付有限公司出具的商户名称为“广州市番禺区恒大百货”、“通达手机经营部”、“新华区晨议锦厨具商行”、“广州宗某贸易有限公司”的POS机的申请资料以及交易明细，搜查证、搜查笔录、扣押清单、电子物证检查工作记录、抓获经过、犯罪嫌疑人归案情况说明、破案报告、情况说明以及被告人邓议评、段锦云、苏晨杰、许某的供述及辨认笔录、户籍资料等证据证实，足以认定。
关于控、辩双方的意见，本院综合评析如下：
一、关于本案的非法经营金额。经查，现有证据证实被告人邓议评、段锦云、苏晨杰、许某在案发期间操控以“韩国站服装”、“新华区晨议锦厨具商行”、“通达手机经营部”、“浩源超市”、“广州市番禺区恒大百货”的商户名义申领的5台P**机作为非法从事信用卡套现、代还款业务的作案工具，而公诉机关仅提供了上述“新华区晨议锦厨具商行”、“通达手机经营部”、“广州市番禺区恒大百货”3台P**机的交易明细，据此统计该3台P**机在案发期间的消费金额合计人民币9048290.75元。该金额与从案发现场缴获被告人段锦云用于工作的笔记本电脑中所提取的有关交易流水账电子文档中记载的套现、代还款总金额大致吻合，且被告人段锦云在侦查阶段亦供述称其一方在案发期间利用POS机从事信用卡套现、代还款业务的总金额大约人民币1000万元，故上述证据相互印证，足以采信，本院据此认定本案非法经营金额为人民币9048290.75元。故公诉机关指控的非法经营金额共计人民币一千余万元的证据不足，本院不予支持；被告人邓议评、段锦云以及四名辩护人提出本案非法经营金额应为人民币200余万元的辩护意见与查明的事实不符且缺乏证据支持，本院亦不予采纳。
二、关于四名被告人的地位、作用问题。经查，现有证据证实被告人邓议评、段锦云、苏晨杰经商议后决定共同出资成立专门从事信用卡套现、代还款等业务的公司以牟取非法利益，三人分工合作、紧密配合，共同实施非法经营行为，且均参与分配非法经营利润，故三名被告人在共同犯罪中起主要作用，均属于主犯；而被告人许某于2014年1月份受雇用协助从事非法经营行为、领取固定报酬，参与时间较短，在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯。故被告人邓议评、段锦云、苏晨杰的辩护人提出该三名被告人是从犯的辩护意见缺乏依据本院不予采纳，被告人许某的辩护人提出被告人许某是从犯的辩护意见本院予以采纳。
本院认为：被告人邓议评、段锦云、苏晨杰、许某违反国家规定，结伙使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应适用“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。被告人邓议评、段锦云、苏晨杰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人许某受雇用参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人段锦云、苏晨杰、许某归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚；被告人邓议评承认指控的主要犯罪事实，自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。综合考虑被告人邓议评、段锦云、苏晨杰、许某的犯罪事实、情节以及社会危害性，均不能对其适用缓刑，故四名被告人的辩护人建议对其适用缓刑的量刑意见缺乏依据，本院均不予采纳，辩护人的其他辩护意见本院酌予采纳。缴获作案工具以“韩国站服装”、“新华区晨议锦厨具商行”、“通达手机经营部”、“浩源超市”、“广州市番禺区恒大百货”的商户名义申领的5台P**机以及戴某乙牌笔记本电脑1台、联想牌笔记本电脑1台、POS机签购单1批均依法予以没收，但公诉机关建议本院处理缴获的其余4台P**机因未有证据证实属于违禁品或者供犯罪所用的被告人本人财物，故本院不予处理，由公安机关依法处理；本案违法所得应当予以追缴，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：
一、被告人邓议评犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月16日起至2019年11月15日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人段锦云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月1日起至2019年3月31日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、被告人苏晨杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月3日起至2019年9月2日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
四、被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月1日起至2016年1月31日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
五、缴获的作案工具POS机5台（即以“韩国站服装”、“新华区晨议锦厨具商行”、“通达手机经营部”、“浩源超市”、“广州市番禺区恒大百货”的商户名义申领）、戴尔牌笔记本电脑1台、联想牌笔记本电脑1台、POS机签购单1批，均予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
六、追缴本案违法所得，上缴国库（由广州市公安局天河区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长郑昕
人民陪审员张德馨
人民陪审员刘亚丽
二〇一五年十二月十八日
书记员戴凡宇
